¿Google un monopolio?
En este infográfico podemos ver las cuotas de mercado de Google para varios de sus productos y algo de historia acerca de cuándo diversos sectores estratégicos en EEUU fueron declarados monopolísticos.
Fuente: Scores
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Ryanair o la libre competencia de los intermediarios y portales en internet
Volvemos a tener en nuestras páginas un caso con Ryanair como protagonista. Su agresivo modelo de negocio se da a menudo de bruces con el mundo de internet y es que intentar mantener la exclusividad de los productos y servicios en un mundo de e-intermediarios parece hoy por hoy una tarea difícil.
En este caso, la parte demandante, RUMBO, solicita que se declare el comportamiento de Ryanair desleal por denigración y obstaculización, y pide el cese en sus actividades en las que amenaza a los usuarios con la cancelación de las reservas de billetes de viaje realizadas mediante el portal de RUMBO.
Una vez más los aspectos técnicos del funcionamiento de un portal de búsqueda se topan con los límites impuestos por una compañía que quiere mantener un control total sobre su servicio y clientela. De hecho, el caso surge en la insistencia por parte de Ryanair de impedir el ‘screenscraping’ como comentábamos en otra ocasión. En resumidas cuentas, lo que quería impedir Ryanair, y no le fue concedido, es que los motores de búsqueda de terceros que hacían minería de datos de su página web, fuesen declarados culpables por competencia desleal.
Ante la falta del respaldo legal necesario, la medida que toma Ryanair es cancelar todas las reservas llevadas a cabo mediantes estos motores de búsqueda, lo cual hace público en varios periódicos de ámbito nacional. En los anuncios de prensa también se daba a entender que RUMBO incrementaba el precio de los billetes de la aerolínea hasta en un 100%, llamándolos de estafadores in supra.
Así, el tribunal intenta ver si las características de las prácticas denigratorias se aplican al caso. Éstas se dan en función de la inexactitud y de la impertinencia de las afirmaciones. Me parece acertada la matización que hace el tribunal acerca del bien jurídico protegido:
“a) Por más que el tipo pueda contribuir a la protección de la reputación del agente económico no debe olvidarse que el bien jurídico protegido no es la reputación en sí misma considerada, sino la competencia económica. Aquélla se protege en la medida que sea necesario para asegurar la racional formación de las preferencias y toma de decisiones de mercado por parte de los consumidores.”
Las declaraciones de Ryanair deben ser inexactas o, y esto es importante de cara al consumidor, dar lugar a interpretaciones erróneas. No se debe tratar de simple ‘opiniones’ sino que deben resultar impertinentes o desproporcionadas. Y aquí le cae el jarro de agua fría a Ryanair:
“Como ya indicábamos en el auto que este Juzgado dictó el pasado 26 de mayo de 2009 en el trámite de oposición a las medidas cautelares adoptadas en este mismo procedimiento con fecha 3 de septiembre de 2008, es difícil imaginar un caso más flagrante que el presente, de actos realizados en el mercado y con fines concurrenciales que sean más idóneos para menoscabar el crédito de un competidor que los que han quedado reseñados en el punto e) del Fundamento Jurídico 1º de la presente resolución.
Tildar a un competidor de “parásito”, “ladrón”, “estafador” o “inútil” (traducción más correcta de “deadwood”), constituye indudablemente un grave acto de denigración subsumible, sin matiz alguno, en el tipo que contempla el art. 9 LCD”
Vamos, que el presente caso entraría dentro de los ‘casos de libro’ de competencia desleal por denigración y, recalca el tribunal, aunque la práctica del competidor fuese ilegítima, ello no da derecho a Ryanair a hacer públicas el tipo de acusaciones infundadas que hizo. Vamos que la ‘ley del Talión competencial’ se encuentra fuera de todo lugar y un acto de competencia desleal, en el caso de que lo fuese, no puede ser ‘mejorado’ con otro del mismo tipo.
La cuestión que se plantea es si, efectivamente, las acusaciones vertidas sobre RUMBO en el sentido de aumentar en un 100% el precio ofertado por Ryanair serían ciertas y, de este modo, la exactitud de los hechos obstaría a la declaración del hecho constitutivo de un acto de competencia desleal. Las pruebas documentales aportadas por Ryanair se limitan a unos pantallazos sin acta notarial alguna. Estos pantallazos no adquieren su fuerza probatoria cuando son, precisamente los transportistas aéreos, conocidos por las fluctuaciones de sus precios en función de fecha y disponibilidad. Asimismo, el tribunal señala cómo las pruebas se refieren solamente al precio ofrecido por el billete, cuando Ryanair es tristemente famoso por aumentar el precio de los billetes por comisiones y extras que sólo se aplican una vez realizada la compra efectiva del billete.
Este es un caso para los especialistas en pruebas electrónicas ya que es la invalidez de éstas y, como consecuencia, la incapacidad del tribunal de tomarlas como un hecho incontestable, lo que conlleva que la práctica pueda ser reputada desleal.
Lo más grave del caso es que Ryanair impidiese a los usuarios del portal RUMBO embarcar en sus vuelos pero el Tribunal, y aquí creo que se equivoca, no observa trato desigual alguno. Ryanair simplemente cambia sus condiciones y señala la posibilidad de prohibir el embarque a los usuarios que comprasen el billete mediante un tercero. Según el tribunal no se produce una discriminación de los usuarios, refiriéndose en su argumentación a un reglamento que permite la discriminación en servicios de venta y post-venta de vehículos. Yo, sinceramente, no veo relación alguna con el caso. Igualar coches (productos) con vuelos (servicios) me parece poco acertado, que le voy a hacer. Aquí, una vez más se peca de aplicar analogías pertenecientes al mundo de los átomos al mundo de los servicios y de la compra de éstos (intanglibles) en una plataforma abierta como es internet.
El hecho de que Ryanair haga público el anuncio de no permitir el embarque a los usuarios que compraron los billetes con un tercero no debería afectar a los que lo adquirieron con anterioridad al anuncio, es decir, no debería tener ‘carácter retroactivo’. Pero Ryanair, arbitrariamente canceló todos los billetes comprados mediante buscadores de terceros. Es así que la sentencia da la razón a RUMBO pero no le concede la publicación de la misma por estar ésta encuadrada dentro de la acción de resarcimiento que no fue ejercitada.
Dentro de un modelo abierto como el de internet, a Ryanair sólo le queda una vía en su empecinamiento por controlar la venta de sus billetes y no pasa ni por la vía legal como vimos en el caso de Atrápalo, ni mediante el escarnio público de los que, como RUMBO, lo hacen; pasa por una medida tecnológica que impida el rastreo de sus páginas por los buscadores de portales de viajes.
Ryanair v Atrápalo
Una sentencia reciente y novedosa en muchos de los aspectos analizados es la recaída en el litigio entre la empresa de vuelos low-cost Ryanair y el portal de Atrápalo, resuelto por el Juzgado Mercantil 2 de Barcelona.
Básicamente Ryanair sostiene en su demanda el aprovechamiento ilegítimo y sin autorización por parte de Atrápalo de su contenido web mediante la técnica de screen scraping, una forma de obtención de datos de webs ajenas nada inusual en servicios de agregación de contenidos e intermediación.
A partir de estos presupuestos el tribunal analiza cada una de las acciones propuestas por Ryanair desmantelando uno a uno sus fundamentos. Los argumentos esgrimidos por parte de Ryanair cabe agruparlos bajos tres rúbricas: en función de los términos del propio sitio web, de acuerdo con la Ley de Propiedad Intelectual (LPI) y según la Ley de Competencia Desleal (LCD). Examinamos cada uno de los tres aspectos por separado.
A) En base a las condiciones de uso del sitio de Ryanair
Las condiciones de uso del sitio de Ryanair impiden explícitamente el uso no autorizado de cualquier “sistema automatizado o software para extraer datos de este sitio web para mostrarlos en otro sitio web (screen scraping)”. En efecto, si Atrápalo hubiese hecho un tal uso se entendería como ‘usuario ilegítimo’ al haber incumplido con las condiciones contractuales existentes entre las partes. No obstante, según el tribunal, Atrápalo es un mero intermediario con respecto al usuario final que utiliza sus servicios para contratar con Ryanair y, por tanto, no queda sujeto como usuario final a las condiciones del sitio web. Esto parece suponer que el ‘agregador o intermediario’ no es un usuario propiamente dicho del sitio web, una afirmación que probablemente habrá que modular en futuros casos ya que supone una carta blanca a todo servicio de intermediación.
Es más, señala el tribunal, y esto es harto interesante para los que nos dedicamos al mundo de internet, el hecho de tener un página web de acceso público implica ciertas restricciones al propietario de dicha web.
Esto es, si RAYANAIR, para vender sus productos, ha optado por aprovecharse de las ventajas de internet mediante un sistema de acceso libre y gratuito, también debe soportar sus inconvenientes, como puede serlo una cierta perdida de control de los canales de comercialización. RYANAIR no puede discriminar según quien sea el usuario o según cual sea la finalidad perseguida por quien accede a su sitio web.
Es decir, se desprende que el hecho de tener un sitio web público no admite que se impida el uso a los denominados intermediarios de servicios. El propietario pierde el control directo sobre el origen de sus usuarios y de los posible intermediarios entre éstos. Termina su apreciación sobre un posible quebrantamiento de la relación contractual, vaciando éste de todo contenido: “En definitiva, el uso que la demandada realiza de la pagina web de RYANAIR sólo sera ilegítimo en la medida que infrinja preceptos concretos de Leyes Especiales…” A más ahondamiento, sobre la existencia de un usuario ilegítimo señalará “…siendo la pagina web de RYANAIR gratuita y de libre acceso, no cabe hablar, en principio, de “usuario ilegitimo””.
Al no causar perjuicio económico la actividad de Atrápalo sobre Ryanair ya que, a lo máximo, sirve de canal de clientes, y la comisión obtenida es repercutida directamente sobre el usuario, que libremente acepta las condiciones de Atrápalo, nada cabe aducir contra el portal web. Así señala, Ryanair “no puede imponer ese modelo, que pasa por impedir otros modelos de negocio…” Es decir, el modelo de agencia de viaje como intermediario no puede ser impedido por el modelo preferido por Ryanair, lo que fundamenta su demanda: la venta directa de billetes.
B) Específicas según la Ley de Propiedad Intelectual
El tribunal analiza los artículos 12 y 133 de la LPI para ver en qué caso encaja la base de datos de Ryanair y qué tipo de protección requiere. Al faltar el requisito de originalidad dentro del concepto de ‘creación intelectual’ del artículo 12, esta protección queda excluida.
Con respecto al art. 133 LPI, éste protege la inversión realizada por el fabricante a la hora de recopilar datos. Como señala el tribunal, esta inversión ha de gozar de un carácter autónomo, “independiente de los recursos uti1izados para la creación de los datos en cuestión”. No se da el caso, ya que lo que se recoge son los datos necesarios para el funcionamiento de la propia aerolínea (horarios de vuelos, precios, números de vuelos, destinos…).
No hay, pues, ni una recopilación valiosa de información, ni una verificación de datos que requieran una protección especial. Es decir, las bases de datos ‘primarias’ o referentes a la propia actividad del negocio no poseen protección por parte de la LPI. Esto en cuanto a la actividad por parte de Ryanair. Pero el otro criterio exigido por el art. 133 LPI tampoco se cumpliría. La extracción o reutilización de datos ha de ser sustancial y en el caso que nos atañe, la mera utilización de los concretísimos datos requeridos por parte de un usuario para adquirir un vuelo no cumplen con esta exigencia.
Ryanair también intenta buscar protección en el uso por parte de Atrápalo de su ’software’ pero esta posibilidad queda rápidamente excluida ya que Atrápalo utiliza su propio interfaz y aplicación web.
C) Recogidas en la Ley de Competencia Desleal
Finalmente, el tribunal examina la posibilidad de que Atrápalo incurriese en competencia desleal al beneficiarse del esfuerzo ajeno y/o imitase las prestaciones de la demandante pero, como se ha señalado en la jurisprudencia, ello requeriría la auténtica existencia de “meras copias sin esfuerzo intermedio” (Sentencia AP Barcelona 25 marzo 1998). Atrápalo ejerce una actividad diversa, de intermediación, y no cabe confusión de sus servicios.
Por último el ocultamiento de la compañía con la que el usuario final contrata, con la finalidad de que el usuario no se dirija directamente a la aerolínea frustrando los fines de intermediación de Atrápalo, no cabe afirmar que produce error con respecto de con quién el usuario contrata.
La incardinación del antijurídico mercantil en uno de los artículos de la Ley de Competencia Desleal precluye la utilización de la cláusula general del art. 5 que ha de servir como cláusula que permita la absorción de futuras acciones no previstas por el legislador y en base a un principio de especialidad de la norma (specialis derogat generalis). Al haber basado su demanda en la confusión que se puede crear en el consumidor y haber rechazado el tribunal dicha posibilidad queda excluida la posibilidad de buscar amparo en el art. 5 LCD.
Resumiendo, los aspectos a resaltar de esta sentencia son la libertad de los intermediarios en la utilización de información pública de un sitio web y la imposibilidad por parte del propietario de un sitio web de discriminar cierto tipo de usuarios. Por otro lado, la necesidad de un valor agregado en la base de datos par poder obtener la protección del art. 133 LPI y la ausencia de una protección de las bases de datos ‘primarias’ con meros datos para el funcionamiento del negocio. Por último, el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal es una cláusula genérica que sólo puede ser invocada si la acción no se ha subsumido bajo uno de los presupuestos recogidos en el artículo 6 y ss. Es decir, o bien se opta por una acción concreta o por una que habrá que decidir en cada caso pero ambas son mutuamente excluyentes.
