Derecho-e internet

La conservación de datos y el derecho de protección de datos

La ley 25/2007 de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones impone la obligación a los operadores de telecomunicaciones de conservar los datos de tráfico de sus usuarios. En ciertos casos esta normativa se solapa y contraviene la Ley Orgánica de Protección de Datos que prevé un período de retención de datos que debe coincidir con el plazo mínimo necesario para llevar a cabo el servicio. Una vez pasado este plazo, los datos personales deben que ser cancelados.

El Informe 0408/2010 de la AEPD muestra los casos en que la cancelación no implica la supresión de los datos, sino su mero bloqueo. Este ‘bloqueo’ aparecer como una figura intermedia entre la eliminación irreversible de los datos de un sistema, ‘supresión’, y la obligación de conservación.

De acuerdo con la LOPD, la cancelación se ha de entender como el cese en el uso de los datos, no como su supresión física del sistema en que se encuentren. Esto se da cuando sólo un responsable de la organización tiene acceso a los datos personales en cuestión, de tal forma que los datos no se encuentren al alcance de otros usuarios del sistema. Es lo que se llama ‘bloqueo de datos’.

En todo caso, debe recordarse que el mantenimiento del dato bloqueado, supone una excepción al borrado físico del mismo que, en definitiva, es el fin último de la cancelación (tal y como prevé el propio artículo 16.3, al indicar que “cumplido el citado plazo deberá procederse a la supresión).”

Así pues, en estos casos estaremos ante una excepción del art. 4.5 LOPD sobre el plazo máximo de retención de datos que da lugar al bloqueo y no a la supresión de los datos del sistema. De esta forma, en nuestra práctica habitual, nos podemos encontrar con datos personales usados, bloqueados y suprimidos con una diferencia basada en el acceso que se tenga a éstos entre los usuarios del fichero en cuestión.

Una vez más el delicado equilibrio entre seguridad y derechos individuales que se resuelve con la creación de la figura del ‘dato bloqueado’.

Recordemos que el Tribunal constitucional ya ha establecido sobre estos datos que los únicos datos retenidos serán los del tráfico de las comunicaciones, no su contenido, y que su revelación exige autorización judicial.

Plazo conservacion datos personales

Estudio UE de la responsabilidad de los intermediarios de internet

Se prepara la nueva directiva de comercio electrónico y la UE abre a consulta pública las inclusiones que se deben levar a cabo para potenciar el comercio electrónico en Europa. Esta reforma surge a raíz, como señala la Comisión, de la paupérrima parte que la venta por internet supone dentro del mercado de la venta minorista global en la Unión.

Esta consulta tiene como objetivo analizar las razones por las que el comercio electrónico sigue limitándose a menos del 2% del total de ventas de servicios minoristas en la UE, y alcanza el 4% en sólo cuatro Estados miembros, más de 10 años después de su inicio. El objetivo es identificar obstáculos para el desarrollo del comercio electrónico y evaluar el impacto de la Directiva sobre el comercio electrónico (2000/31/CE).

A la sazón se publica el tardío, pues se trata de una trabajo sobre la situación en 2007, estudio de la responsabilidad de los intermediatios de internet donde se analiza la situación en cada país de la Unión. Sin añadir gran cosa a lo consabido, es interesante ver la visión con la que desde hace tres años trabaja la Comisión en la profundización de la sociedad de la información.

Por lo que nos toca, el estudio señala la identidad que sostiene en España el art. 17 LSSICE entre los albergadores de contenido y los proveedores de enlaces y analiza la adaptación e implicaciones que ha tenido el concepto de ‘conocimiento efectivo’. Recordemos que para poder demostrar la culpa de un intermediario al ofrecer un contenido/enlace se requiere probar el conocimiento efectivo de éste de lo ilícito del contenido/enlace ya que de lo contrario, al intermediario le bastará, una vez informado por el órgano pertinente, con retirar el contenido/enlace una vez debidamente requerido.

Al referirse a las decisiones judiciales dos son las situaciones habituales: el sobreseimiento por falta de conocimiento efectivo o el requerimiento cautelar de la retirada del contenido/enlace. Es decir, no habría casos en los que se hubiese demostrado la culpabilidad del intermediario.

De hecho se muestra cómo la noción de conocimiento efectivo ha quedado ampliamente reducida en nuestro ordenamiento ya que ni siquiera una comunicación formal por parte del interesado en la retirada del contenido puede entenderse que dé lugar al conocimiento efectivo de la ilicitud del contenido. Es así que, sólo un órgano competente puede determinar la antijuricidad del contenido y, de esta forma, parece que sería siempre requisito indispensable de la retirada del contenido/enlace que así sea establecido por un órgano competente. Por lo tanto, los intermediarios que albergan contenido/enlaces se encuentran bien salvaguardados ante las amenazas que piden la retirada de éste ya que la falta de conocimiento efectivo resulta jurisprudencialmente una presunción, a día de hoy, inamovible.

La ausencia de procedimientos voluntarios de notificación y retirada de contenidos ilícitos podría entenderse debido a la interpretación española de la noción de “conocimiento real” que, como se ha explicado, es generalmente muy restrictiva.

Así las cosas, al ser prácticamente nulos los riesgos por parte del intermediario, nuestro ordenamiento permite al intermediario hacer oidos sordos a los interesados en la retirada de un determinado contenido/enlace a falta de una resolución efectiva. Por ello los procedimientos de ‘take-down’ o remoción de los contenidos/enlaces se reducen a los códigos éticos suscritos voluntariamente por los intermediarios. Es así que el carácter restrictivo de la aplicación del concepto de ‘conocimiento efectivo’ ha conllevado la impunidad de los intermediarios a cambio de una libertad de opinión y libre circulación de contenidos que parece ya claramente imparable.