Derecho-e internet

El programa Adwords ante el Tribunal UE

A raíz una cuestión prejudicial elevada al Tribunal Europeo por el Alto Tribunal neerlandés se han planteado la posibilidad de que una empresa anunciante mediante el programa Adwords de Google, conocido medio publicitario del buscador de Mount Valley, infringiese la marca de una competidora directa.

Recientemente se ha fallado una sentencia del Tribunal Supremo francés que, tras consultar al Tribunal UE, señala que Google no estaría infringiendo el derecho de marcas al permitir a los anunciantes comprar marcas ajenas como palabras claves dentro del programa Adwords. A ésto Google ha respondido rápidamente con una nota que señalaba su inocencia ante la posibilidad de poner en tela de juicio su medio fundamental de ingresos.

Así pues, los titulares de una marca han visto limitado, -por ahora en Francia, pero es una lección que probablemente se extienda como la pólvora por toda Europa-, la posible acción frente a Google por infracción del derecho de marca. Al titular de la marca le queda expedita la acción directa contra el anunciante. Esta es la vía que analizamos en el presente caso.

En el caso a colación, Portakabin Ltd. ha denunciado el uso de su marca registrada ‘Portakabin’ por parte del competidor Primakabin. Primakabin pujó por la palabra clave que constituye su marca registrada mediante el programa Adwords, y asímismo ciertas variantes para prevenir errores tipográficos al introducir el nombre en el buscador.

El Alto Tribunal holandés le plantea a la Corte Europea no sólo si el que aparezca dicha palabra clave idéntica a la marca registrada se considera un uso excluido por la Directiva 89/104 sobre marcas, sino si el hecho de que ésto tenga lugar en el espacio de enlaces patrocinados del buscador supone alguna diferencia con respecto su aparición entre los resultados orgánicos, y si posee alguna relevancia el hecho de que los bienes de idéntica denominación aparezcan en el cuerpo de texto del anuncio o solamente una vez el usuario es redireccionado al sitio web del anunciante.
El Tribunal de la UE, de acuerdo con la citada Directiva sostiene:

“…el titular de la marca no puede oponerse al uso de un signo idéntico a su marca si dicho uso no puede menoscabar ninguna de las funciones de ésta (sentencias antes citadas L’Oréal y otros, apartado 60, y Google France y Google, apartado 76). “

Dentro de las diversas funciones de la marca, el Tribunal estima que en el caso en cuestión se debe estar a lo referente a su función indicadora de origen y publicitaria. Esta última no se ve menoscabada por un sistema como Adwords, según la Corte. Por tanto, la función que caba analizar es la la función indicadora del origen:

“34 … Se menoscaba la función de indicación del origen de la marca cuando el anuncio no permite o apenas permite al internauta normalmente informado y razonablemente atento determinar si los productos o servicios que se anuncian proceden del titular de la marca o de una empresa económicamente vinculada a éste o si, por el contrario, proceden de un tercero (sentencias, antes citadas, Google France y Google, apartados 83 y 84, y BergSpechte, apartado 35).”

Y esto es así incluso cuando exista una relación económica entre la empresa anunciante y la titular de la marca.

El anunciante utiliza también como palabras claves una serie de typos o variaciones ortográficas de la marca. El Tribunal establece que la apreciación de su importancia en la infracción contra la marca depende de la ‘insignificancia’ que dicha alteración tenga sobre el signo registrado de tal forma que se mantuviese el riesgo de confusión. Hay que estar al caso concreto.

Pasando a analizar las excepciones del artículo 6 y 7 de la Directiva, la Corte se fija especialmente en el hecho de que el anunciante promueve mediante las inserciones publicitarias la venta de segunda mano de los productos del titular de la marca. Así en su apartado 90 señala:

“…un revendedor que comercializa productos de segunda mano de una marca ajena y que está especializado en la venta de estos productos, puede difícilmente comunicar esta información a sus clientes potenciales sin hacer uso de esta marca… “

De esta forma, cualquier revendedor de un producto de una marca podrá, según el Tribunal, utilizar la denominación de la marca ya que ésta es una información necesaria de cara a sus clientes.

Así, concluye la sentencia, el único límite en la publicidad Adwords será la facilidad con que se pueda determinar el origen del producto o servicio:

“…el titular de una marca está facultado para prohibir a un anunciante que haga publicidad, a partir de una palabra clave idéntica o similar a esta marca, seleccionada por el anunciante sin consentimiento del titular en el marco de un servicio de referenciación en Internet, de productos o servicios idénticos a aquéllos para los que se ha registrado la marca, cuando dicha publicidad no permita o apenas permita al internauta medio determinar si los productos o servicios anunciados proceden del titular de la marca o de una empresa económicamente vinculada a éste o si, por el contrario, proceden de un tercero.”

Las cuestiones de hecho quedan al análisis de la Corte holandesa, pero desde luego el derecho exclusivo de marcas queda bastante atenuado ante la posibilidad de demostrar que el usuario no puede caer en el error de desconocer que el bien anunciado procede de otra empresa diferente a la titular de la marca. Es decir, si el usuario medio puede reconocer en el anuncio el uso de la marca pero también la procedencia ajena de dicho servicio o producto, el anunciante saldrá indemne de un derecho de marcas que parece que en internet ha sido drásticamente limitado.

Desgraciadamente, la Corte Europea no resuelve las dudas acerca de las otras dos preguntas planteadas por la Corte holandesa. Tanto aquélla acerca de la diferencia del uso de la marca en los resultados orgánicos y patrocinados como la que se refiere a la diferencia entre el hecho de que la marca aparezca en el anuncio o simplemente en la página a la que el usuario es redireccionado tras hacer click en el anuncio. Dudas que seguro serán material para próximos casos.

Versión íntegra de la sentencia

P2P El rincón de Jesús

Pocos casos han tendio una repecusión mediática en los últimos años como la sentencia dictada por la Sala 7 de lo Mercantil de Barcelona sobre el caso ‘El rincón de Jesús’. La blogosfera internacional ha recibido con brazos abiertos esta última sentencia que no viene sino a confirmar anteriores decisiones, con la diferencia que esta vez se trata de un juzgado mercantil frente a las acaecidas en la jurisdicción penal.
¿Qué quiere decir esto? Que no sólo albergar los famosos ‘trackers’ p2p no es delito; ni siquiera es objeto de violación de los derechos de propiedad intelectual y, por consiguiente, no merece sanción económica alguna. De hecho la desestimación total de las pretensiones de la demandante, la SGAE, supone que la propia Sociedad de Autores tiene que cargar con las costas de esta primera instancia.
Desde luego, se ve que los jueces se van actualizando cada día más acerca del nuevo marco jurídico que supone internet.

“El sistema de enlaces o links que se ha descrito, desarrollado por el demandado en este caso, no supone ni distribución, ni reproducción, ni comunicación pública. Dicho de otra forma, enlazar en la web de la manera que lo hace elrincondejesus.com no supone distribuir, ni repoducir, ni comunicar públicamente obras protegidas. [...] En un sentido amplio, el sistema de enalces constituye la base misma de Internet y multitud de páginas y buscadores (como Goolge) permiten técnicamente hacer aqullo que precisamente se pretende prohibir en este procedimiento, que es enlazar a las llamadas redes P2P.”

Más claro imposible. No obstante, sigue habiendo alguna expresión que a más de un técnico le causará gracia. Así el juez se refiere a que ‘la susodicha página web no alberga ningún contenido’. Como si las páginas web fuesen servidores, pero más allá de estas finezas terminológicas, la sentencia es impecable: no hay contenido alojado en el servidor, no hay comunicación pública, no hay ánimo de lucro, ergo no cabe reclamación alguna.

“En nuestro derecho no está prohibido favorecer, orientar o ayudar mediante enlaces, en la búsqueda de archivos que contengan obras protegidas para lograr su posterior descarga a través de las llamadas redes P2P.”

Por otro lado, señala la sentencia la dificultad de poder identificar a los usuarios de las redes P2P refiriéndose al caso PROMUSICAE, resuelto por el Tribunal de la Unión Europea. A mayor abundamiento, la sentencia se refiere a internet como un ‘gran alamacén’ y señala que el contenido en dichas redes es copia privada, con su estatuto protegido por la propia ley. Las redes P2P, según la setencia, no se consideran un ‘ámbito público’, sino de tipo más bien ‘doméstico, y, en el caso que nos ocupa, al no poseer finalidad lucrativa, la licitud de la actividad se sostiene en el principio de copia privada del art. 31.2 LPI.
Dicho artículo pone como límite la legitimidad del acceso no de la fuente, y este se basa en la existencia del pago a un prestador de servicios de internet y, en el posible caso de copia, en el canon que reciben los demandantes, la SGAE.
Un caso más a favor de la neutralidad de internet y en contra de modelos de negocio en decadencia que no dejan de mostrar signos de unos estertores cada vez más esperpénticos. ¡Bien por la justicia!

Sentencia el Rincón de Jesús

‘Envío a un amigo’ – Resolución de la AGPD ‘Tick Tack Ticket’

En un post anterior discutíamos las recomendaciones a amigos. Hoy, a raiz de una reciente resolución, veremos esta práctica, harto habitual en la web 2.0, se trata, en este caso, de nutrir un servicio de potenciales clientes mediante los contactos aportados por los usuarios de éste. Esto es, se nos pide que incluyamos manualmente los correos de nuestos conocidos, en este caso, para obtener un premio. Frecuentemente esto se realiza mediante un API que permite recabar los correos personales de nuestra cuenta de correos, práctica insegura hoy por hoy con tanta contraseña de correo pululando por la red.

En este caso, la plataforma de venta de entradas Tick Tack Ticket (TTT) ofrecía la inocente promoción de dos entradas de concierto. Para conseguir tan exiguo premio, TTT solicitaba de los usuarios que incluyesen los correos de amigos y conocidos: cuantos más mejor. Hasta tal punto que, como se señala en las bases del concurso: “Ganará la persona que más veces reenvíe esta información”. Para más INRI, en dichas comunicaciones no se daba la posibilidad al receptor de la comunicación de oponerse al tratamiento.

El procedimiento es incoado por la FACUA, aunque el número de usuarios de los que se había registrado su dirección de correo mediante dicho proceder, ascendía a casi 40.000. Pese a la falta de reclamación individual por parte de sujeto alguno, la Agencia prosigue sus actuaciones de oficio, dada su naturaleza y el principio acusatorio que sustenta su actuación. Recuperemos su definición de spam de la Agencia:

“cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa”

Para la AEPD, TTT no había recabado el consentimiento tal como exige el art. 21 LSSI para el envío de comunicaciones promocionales. El presunto infractor alegaba que, en la sustanciación del procedimiento, se había producido una inversión de la carga de la prueba, ya que es TTT quien había de mostrar que el consentimiento no fue debidamente recabado. Para la Agencia, no obstante, las pruebas recogidas no son sólamente indiciarias, sino auténticas pruebas de cargo. La agencia se apoya en una columna de la tabla de la base de datos que incluía las direcciones de correo, marcado un ‘1 y valid’, y da por buena la presuposición de que se habrían enviado más de 3 comunicaciones, mínimo establecido por la LSSI para que la infracción sea considerada grave.

La propia TTT utilizó en su alegato lo frecuente de esta práctica como defensa de sus actividades. Lo que habrá que seguir con detenimiento es el número de expedientes que se abriran a raiz de esta decisión, una decisión que podría golpear fuertemente uno de los pilares de la captación de clientes llevada a cabo por muchas plataformas de internet.

Tick Tack Ticket

Las marcas en el derecho comunitario: lastminute.com v Last Minute Tour

¿Cómo se gestiona el intrincado sistema de marcas a nivel comunitario cuando existen registros tanto nacionales como europeos? No cabe duda que un sistema unificado y estandarizado de protección de la propiedad intelectual sería del agrado de muchos. Más aún cuando en una plataforma netamente transfronteriza como internet resulta realmente imposible llevar un control jurisdiccional nacional de los nombres comerciales y su uso.

El presente caso fue resuelto por el Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea este mismo año. El quid del caso surge a raiz de una reclamación por infracción de marca efectuada por la británica Last Minute Network a la empresa italiana Last Minute Tour y, conjuntamente, al OAMI, institución encargada del registro de las marcas comunitarias.

Last Minute utilizaba en el comercio el nombre ‘lastminute.com’ desde 1998 pese a no haber obtenido el registro de marca por la OAMI. Éste organismo había denegado su inscripción debido al carácter genérico de esta denominación. Con posterioridad, la marca “Last Minute Tours” es inscrita en el OAMI por parte de la empresa italiana homónima. Last Minute Network se opone a su inscripción y, al serle denegada su pretensión, pide la nulidad de la marca.

Un segundo análisis llevado a cabo por parte de la División de Anulación del OAMI se remite a la legislación inglesa aplicable y admite la anulación de la marca de Last Minute Tour pero sólo para las secciones 39 y 42 para las que Last Minute también solicitó inscripción ante la posibilidad de confusión, pero no para la categoría 16 que Last Minute Tour también se aseguró de proteger.

El caso es que, a juicio del tribunal europeo, es necesario remitirse a la legislación inglesa que es la que protege el ‘uso en comercio’ de una marca no inscrita pero con suficiente reputación en el momento de que la marca competidora sea registrada. Los requisitos en derecho británico para pedir la anulación de la marca Last Minute Tour se resumen en: a) la existencia de una auténtica reputación de la demandante en el momento de inscribirse la marca de la demandada; b) el riesgo de confusión, y c) un perjuicio comercial sufrido por el demandado.

Más aún, la remisión al derecho inglés supone que la posibilidad de confusión sea analizada conforme con los clientes del solicitante, esto es, de Last Minute Network, y no con respecto a un consumidor medio de productos y servicios como hizo la División de Anulación del OAMI. Es este, en opinión del Tribunal, el aspecto que el OAMI había pasado por alto.

Esta remisión necesaria para la resolución del caso, conlleva que el Tribunal exija a la OAMI que reexamine la solicitud de nulidad teniendo en cuenta la mencionada remisión al ordenamiento jurídico inglés, y contemple la diferencia entre atender a los clientes del solicitante y no a la categoría genérica de ‘consumidor medio’ a la hora de basar su resolución.

Last Minute

Encargados del tratamiento y hosting internacional

Otro caso más para entretener a nuestra cada vez más nutrida audiencia. Hoy hablaremos de una sentencia del Tribunal Supremo de este año. Otra vez el marketing directo realizado por la empresa Peugeot está en el centro de la controversia. Como es costumbre en este sector, la realización de dicho marketing le es encargado a una empresa especializada en comunicaciones electrónicas. Así existe un responsable del fichero, Peugeot, y un encargado. Curiosamente el fichero posee el sugerente nombre de ‘Base de Datos de Conquista’.

El contrato entre responsable y encargado establece la propiedad exclusiva del fichero por parte del responsable, Peugeot. El responsable, a su vez, subcontrata la realización de tareas de encargado a una tercera empresa las actividades de hospedaje.

El problema surge en tanto los datos recabados en el formulario del sitio web son alojados en servidores en los EEUU sin obtener la autorización del Director de la AEPD para la transferencia internacional de ficheros y sin informar a los usuarios ni obtener su consentimiento. Al proveedor del hosting al no encontrarse acogido bajo los “principios de puerto seguro” (safe harbor) no se le aplica la excepción del art 34 k) “nivel de protección adecuado”. Por lo tanto, el encargado incumple con la normativa al tener el hospedaje de dicho contenido en un servidor fuera de España.

Es un claro aviso a navegantes para aquellos que se confían en tener un servicio de hosting fuera de España y cumplir con las normas de protección de datos. Hay que fijarse que el proveedor del servicio esté adscrito al programa ‘Safe Harbor’. Se trata de un trámite sencillo en el que la empresa encargada ha de llevar a cabo una declaración ante el Departament de Comercio y la adherencia a sus principios.

Y, de regalo, una cláusula que podemos ya ir incluyendo en cualquier contrato entre responsable y encargado por si no la habíamos hecho ya:

“El encargado del tratamiento únicamente tratará los datos conforme a las instrucciones del responsable del tratamiento, que no los aplicará o utilizará con fin distinto al que figure en dicho contrato, ni los comunicará, ni siquiera para su conservación a otras personas.”

Encargados del tratamiento

Comunicaciones de datos no autorizadas

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo falló en 2004, hace la friolera de cinco años, este caso relativo a las comunicaciones de datos no autorizadas y el tipo de fuentes públicas admitidas en el ordenamiento jurídico. Un caso de extremo interés un día como hoy en el que salta a la prensa la infomación acerca de la falta de inscripción de ficheros ante la AEPD del 84% de las empresas patrias. Una muestra más de lo mucho que nos queda por andar en la senda de la protección de datos en este país.

Pongámonos en antecedentes: en el caso referido, la entidad infractora, de acuerdo con la AEPD, habría cometido una falta muy grave de acuerdo con la ya extinta LORTAD (LO 5/92) al haber comunicado datos sin la autorización del usuario. La entidad impugna la decisión y el TSJ de Cataluña entiende que la sanción impuesta por la AEPD ha de ser entendida solamente como ‘grave’ de acuerdo con el art. 43 de la citada LORTAD. Pese a la aminoración de la sanción, la entidad sancionada decide llevar el tema a casación ante el Tribunal Supremo aduciendo inversión de la carga de la prueba y haber desatendido a la presunción de inocencia. El abogado del estado, por su parte, solicita al Supremo que se restituya la sanción originalmente impuesta por el Director de la AEPD.

De acuerdo con los hechos relatados, la entidad sancionada habría utilizado los datos del censo electoral para elaborar su base de datos. Así habría recogido datos que excederían la simple finalidad comercial que tenían sus comunicaciones. Para mayor escarnio, la entidad sancionada opta por comunicar dichos datos a otra empresa sin el consentimiento del usuario. En definitiva, la entidad usa de los datos censales como base para crear un fichero con el que enviar comunicaciones de carácter comercial, fichero que posteriormente comunica a otras entidades.

El caso surge a partir de la recepción por parte de un usuario en su correo de diversas comunicaciones no solicitadas por parte de diversas empresas mediante los datos tratados por la entidad sancionada. Para su defensa, la entidad recurrente sostenía que el art. 39.3 de la Ley del Comercio Minorista permitía que la empresa utilizase fuentes de acceso público para realizar dichas comunicaciones comerciales. El Tribunal Supremo, por su parte, entiende que es necesario el consentimiento del usuario para poder utilizar dichos datos, ya que el art. 7 de la Directiva 95/46 de protección de datos, no prevée ningún tipo de legitimación basado en los intereses propios de la empresa.

Otra vía de defensa por parte de la entidad recurrente, basada en el carácter derivado de dichos datos personales, es desmantelada por el tribunal. Como señala la sentencia el “…carácter no originario de los datos del fichero en nada afecta a la calificación de los hechos realizada por el acto administrativo recurrido que sancionó la cesión o comunicación de datos…”

La única duda que surge a este respecto es acerca de si los datos cedidos sin consentimiento del usuario fueron recopilados directamente del censo electoral, tal y como parece dar a entender el error acerca del segundo apellido del usuario presente en la base de datos de la entidad demandada. Aún así, el censo electoral no es una fuente público en sentido estricto ya que su uso, a diferencia del ‘censo promocional’, requiere el consentimiento del afectado:

“…si al cumplimentar dicho documento de empadronamiento, que constituye la base para la formación del censo electoral, el ciudadano manifiesta su oposición a aparecer en el censo promocional, su nombre, apellidos y domicilio, aunque figuren en el censo electoral, no podrán incluirse en el “censo promocional”, único del que pueden servirse para sus lícitas actividades las empresas dedicadas a la recopilación de direcciones…” Sentencia de 18 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9107)

Así pues, el Tribunal condena a la entidad infractora. Por un lado, hay un tratamiento de datos que no son públicos sin el consentimiento de los afectados. Por otro, hay una comunicación no autorizada por el usuario por parte de terceras partes fundada en este tratamiento de datos ilegítimo.

A este respecto, me parece interesante resaltar la precisión del concepto utilizado por el legislador: ‘comunicación‘, que es justamente interpretado por el Tribunal Supremo como cualquier acceso que tenga otra entidad a los datos tratados por la entidad comunicante, independientemente de la titularidad de éstos.

Esto conlleva una consecuencia práctica que considero importante: no importa en qué momento de la cadena de comunicaciones uno se encuentre, desde que comunique un fichero en su propiedad, independientemente de su origen o procedencia, el responsable del tratamiento es el único sancionable por cualquier transferencia o comunicación de datos.

Sentencia Tribunal Supremo 15-12-2004

Decisión AGPD sobre invitar amigos

En esta ocasión quería comentar una decisión del año pasado de la Agencia de Protección de Datos sobre una de las funcionalidades más frecuentes de la web 2.0 y las redes sociales: la invitación a amigos para probar un servicio. Realmente se trata de uno de los grandes ganchos que tienen las redes sociales para ampliar su número de usuarios y conseguir la permanencia de los ya existentes. En definitiva, ¿qué sería de una red social desierta de amigos y conocidos? Hasta este punto, parecería que un mecanismo de este tipo sería totalmente legítimo.

Pues bien, en su resolución 139/2008 la Agencia resolvió en contra de Iniciativas Virtuales, una empresa de marketing digital. La empresa enviaba un correo para dar a conocer sus servicios una vez que un usuario ‘recomendaba’ a un amigo, incluyéndolo en una lista de distribución de correos que no era procesada hasta haber recibido la aceptación del receptor de la comunicación. La empresa entendía que el correo se trataba de una comunicación personal entre un usuario y un tercero, entre pariculares en definitiva. No obstante, nuestro sistema de protección de datos se basa en el consentimiento del usuario a la hora de recibir cualquier tipo de comunicación, convirtiéndose ésta en indeseada si procede de un desconocido sin haber sido solicitada. En este sentido, resulta fundamental el hecho de que el correo se enviase desde la IP de la empresa citada antes bien que desde una cuenta de correo del usuario que invitaba.

La Agencia se ratifica en una definición de spam ya consabida:

“De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa.”

El fin comercial y el carácter no solicitado son las características definitorias de dicho tipo de comunicaciones prohibidas, tal como se desprende del art. 21.1 de la LSSI. De hecho, en este caso se incumple tanto la legislación de protección de datos como la referente a la prestación de servicios de la sociedad de información. Sólo en dos supuestos serían posibles estas comunicaciones: en el caso de que sólo se comunique la existencia ‘nuda’ de la empresa sin tono comercial alguno, o cuando se mantenga el carácter comercial pero las comunicaciones vengan ‘elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica.’ Desde luego, una expresión un tanto amplia que seguro más de uno intentará explotar a su favor, pero que, nos parece referida prima facie a usuarios particulares.

En cuanto a la pena, la resolución multó solamente con 600 Euros a la empresa responsable de acuerdo con el art. 21 LOPD. Dicha sanción parece mantener la posibilidad abierta de mantener esta funcionalidad a aquellas empresas a las que no les importe asumir ciertos riesgos. Esto siempre que se entienda que la infracción caiga dentro del tipo 38.4 LOPD de infracciones leves y no en el 38.3 LOPD que eleva el grado de punibilidad cuando se da el carácter masivo de dichas comunicaciones a un número indefinido de personas o más de tres en un año a un solo destinatario.

Si bien la regla general para que las comunicaciones sean legítimas es la existencia de una prestación de servicios o contrato con un usuario, parece que una de las vías más frecuentes para la expansión de las redes sociales encuentra una piedra de toque a nivel legal que, pese a pasar frequentemente desapercibida, es ya todo un hecho.

Ryanair v Atrápalo

Una sentencia reciente y novedosa en muchos de los aspectos analizados es la recaída en el litigio entre la empresa de vuelos low-cost Ryanair y el portal de Atrápalo, resuelto por el Juzgado Mercantil 2 de Barcelona.

Básicamente Ryanair sostiene en su demanda el aprovechamiento ilegítimo y sin autorización por parte de Atrápalo de su contenido web mediante la técnica de screen scraping, una forma de obtención de datos de webs ajenas nada inusual en servicios de agregación de contenidos e intermediación.

A partir de estos presupuestos el tribunal analiza cada una de las acciones propuestas por Ryanair desmantelando uno a uno sus fundamentos. Los argumentos esgrimidos por parte de Ryanair cabe agruparlos bajos tres rúbricas: en función de los términos del propio sitio web, de acuerdo con la Ley de Propiedad Intelectual (LPI) y según la Ley de Competencia Desleal (LCD). Examinamos cada uno de los tres aspectos por separado.

A) En base a las condiciones de uso del sitio de Ryanair

Las condiciones de uso del sitio de Ryanair impiden explícitamente el uso no autorizado de cualquier “sistema automatizado o software para extraer datos de este sitio web para mostrarlos en otro sitio web (screen scraping)”. En efecto, si Atrápalo hubiese hecho un tal uso se entendería como ‘usuario ilegítimo’ al haber incumplido con las condiciones contractuales existentes entre las partes. No obstante, según el tribunal, Atrápalo es un mero intermediario con respecto al usuario final que utiliza sus servicios para contratar con Ryanair y, por tanto, no queda sujeto como usuario final a las condiciones del sitio web. Esto parece suponer que el ‘agregador o intermediario’ no es un usuario propiamente dicho del sitio web, una afirmación que probablemente habrá que modular en futuros casos ya que supone una carta blanca a todo servicio de intermediación.

Es más, señala el tribunal, y esto es harto interesante para los que nos dedicamos al mundo de internet, el hecho de tener un página web de acceso público implica ciertas restricciones al propietario de dicha web.

Esto es, si RAYANAIR, para vender sus productos, ha optado por aprovecharse de las ventajas de internet mediante un sistema de acceso libre y gratuito, también debe soportar sus inconvenientes, como puede serlo una cierta perdida de control de los canales de comercialización. RYANAIR no puede discriminar según quien sea el usuario o según cual sea la finalidad perseguida por quien accede a su sitio web.

Es decir, se desprende que el hecho de tener un sitio web público no admite que se impida el uso a los denominados intermediarios de servicios. El propietario pierde el control directo sobre el origen de sus usuarios y de los posible intermediarios entre éstos. Termina su apreciación sobre un posible quebrantamiento de la relación contractual, vaciando éste de todo contenido: “En definitiva, el uso que la demandada realiza de la pagina web de RYANAIR sólo sera ilegítimo en la medida que infrinja preceptos concretos de Leyes Especiales…” A más ahondamiento, sobre la existencia de un usuario ilegítimo señalará “…siendo la pagina web de RYANAIR gratuita y de libre acceso, no cabe hablar, en principio, de “usuario ilegitimo””.

Al no causar perjuicio económico la actividad de Atrápalo sobre Ryanair ya que, a lo máximo, sirve de canal de clientes, y la comisión obtenida es repercutida directamente sobre el usuario, que libremente acepta las condiciones de Atrápalo, nada cabe aducir contra el portal web. Así señala, Ryanair “no puede imponer ese modelo, que pasa por impedir otros modelos de negocio…” Es decir, el modelo de agencia de viaje como intermediario no puede ser impedido por el modelo preferido por Ryanair, lo que fundamenta su demanda: la venta directa de billetes.

B) Específicas según la Ley de Propiedad Intelectual

El tribunal analiza los artículos 12 y 133 de la LPI para ver en qué caso encaja la base de datos de Ryanair y qué tipo de protección requiere. Al faltar el requisito de originalidad dentro del concepto de ‘creación intelectual’ del artículo 12, esta protección queda excluida.

Con respecto al art. 133 LPI, éste protege la inversión realizada por el fabricante a la hora de recopilar datos. Como señala el tribunal, esta inversión ha de gozar de un carácter autónomo, “independiente de los recursos uti1izados para la creación de los datos en cuestión”. No se da el caso, ya que lo que se recoge son los datos necesarios para el funcionamiento de la propia aerolínea (horarios de vuelos, precios, números de vuelos, destinos…).

No hay, pues, ni una recopilación valiosa de información, ni una verificación de datos que requieran una protección especial. Es decir, las bases de datos ‘primarias’ o referentes a la propia actividad del negocio no poseen protección por parte de la LPI. Esto en cuanto a la actividad por parte de Ryanair. Pero el otro criterio exigido por el art. 133 LPI tampoco se cumpliría. La extracción o reutilización de datos ha de ser sustancial y en el caso que nos atañe, la mera utilización de los concretísimos datos requeridos por parte de un usuario para adquirir un vuelo no cumplen con esta exigencia.

Ryanair también intenta buscar protección en el uso por parte de Atrápalo de su ’software’ pero esta posibilidad queda rápidamente excluida ya que Atrápalo utiliza su propio interfaz y aplicación web.

C) Recogidas en la Ley de Competencia Desleal

Finalmente, el tribunal examina la posibilidad de que Atrápalo incurriese en competencia desleal al beneficiarse del esfuerzo ajeno y/o imitase las prestaciones de la demandante pero, como se ha señalado en la jurisprudencia, ello requeriría la auténtica existencia de “meras copias sin esfuerzo intermedio” (Sentencia AP Barcelona 25 marzo 1998). Atrápalo ejerce una actividad diversa, de intermediación, y no cabe confusión de sus servicios.

Por último el ocultamiento de la compañía con la que el usuario final contrata, con la finalidad de que el usuario no se dirija directamente a la aerolínea frustrando los fines de intermediación de Atrápalo, no cabe afirmar que produce error con respecto de con quién el usuario contrata.

La incardinación del antijurídico mercantil en uno de los artículos de la Ley de Competencia Desleal precluye la utilización de la cláusula general del art. 5 que ha de servir como cláusula que permita la absorción de futuras acciones no previstas por el legislador y en base a un principio de especialidad de la norma (specialis derogat generalis). Al haber basado su demanda en la confusión que se puede crear en el consumidor y haber rechazado el tribunal dicha posibilidad queda excluida la posibilidad de buscar amparo en el art. 5 LCD.

Resumiendo, los aspectos a resaltar de esta sentencia son la libertad de los intermediarios en la utilización de información pública de un sitio web y la imposibilidad por parte del propietario de un sitio web de discriminar cierto tipo de usuarios. Por otro lado, la necesidad de un valor agregado en la base de datos par poder obtener la protección del art. 133 LPI y la ausencia de una protección de las bases de datos ‘primarias’ con meros datos para el funcionamiento del negocio. Por último, el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal es una cláusula genérica que sólo puede ser invocada si la acción no se ha subsumido bajo uno de los presupuestos recogidos en el artículo 6 y ss. Es decir, o bien se opta por una acción concreta o por una que habrá que decidir en cada caso pero ambas son mutuamente excluyentes.

Sentència Ryanair