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La ley en los mundos virtuales. Dos casos

Voy a hacer referencia a dos casos de un libro recientemente publicado con licencia CC. Se trata de ‘Virtual Justice. The New Laws of Online Worlds’ de Greg Lastowka. Pese a que en España no tenemos casos similares, dos de los ejemplos que menciona creo que son útiles para repensar la relación entre los mundos virtuales (MVs) y las normas.

De hecho, una de las características de los MVs es que el código deviene norma, las posibilidades de acción vienen dadas por la programación. Por otro lado se encuentran los términos y condiciones para acceder al servicio: dichas normas tienen como finalidad más bien la protección de la empresa creadora del MV que la resolución de posibles litigios entre sus participantes. Dichos términos y condiciones suelen otorgarle al creador del juego un poder exorbitante representado en su capacidad de impedir el acceso al MV al usuario y castigarle con la desaparición de su avatar y sus bienes adquiridos.

El caso es que en los MVs se mueven ya millones de Euros en forma de adquisición y venta de bienes virtuales. Algunas compañías basan su modelo de negocio en conseguir espadas, elixires, y otro tipo de herramientas para usuarios online a cambio de un precio real. Hablamos pues de toda una economía real alrededor de los MVs donde robos, hurtos y otro tipo de acciones conllevan un perjuicio real sobre el patrimonio de las personas que, mediante avatares, los pueblan.

Primer caso: En los mundos virtuales nada te pertenece

El primer caso que quería comentar, se refiere a uno de los MVs más conocidos: SecondLife. SecondLife posee dentro su plataforma no sólo discotecas, tiendas, o parques sino también promotoras que venden propiedades sujetos a las normas del MV. Es decir, existe todo un tráfico jurídico de terrenos establecido y promovido por Linden Labs, la empresa detrás de este MV, con el que genera importantes ingresos. El caso al que se refiere Lastowka es el de Marc Bragg, un usuario del MV de Linden Labs, que había adquirido un terreno en Second Life. Un buen día Marc Bragg se da cuenta de que no podía acceder a su cuenta. Ni corto ni perezoso lleva a juicio a Linden Labs. La responsable de Second Life le había cortado el acceso al MV al entender que el usuario había adquirido unos terrenos de forma ilícita y decide excluirlo del MV, de acuerdo con las prerrogativas que le ofrecen los términos y condiciones del juego. Bragg, por su lado, pide ser indemnizado por las cantidades desembolsadas en la adquisición del terreno virtual.

Para Linden Labs, que obtiene buena parte de sus ingresos precisamente mediante sus transacciones con terreno virtual, el terreno que Marc Bragg había comprado no puede ser definido como ‘propiedad’, como algo que pertenezca realmente a una persona. El terreno que los usuarios adquieren lo definen como un ‘servicio’ ofrecido por Linden Labs y como tal podía ser ‘expropiado’, o, según su argumentación, cancelado, a libre discreción de la empresa. Así se expresan sus términos y condiciones de la licencia de usuario que los usuarios aceptan, de forma consciente o no, al crear su cuenta en SecondLife.

Es decir, una empresa ofrece un servicio premium o de pago a un usuario y luego le cancela arbitrariamente su cuenta sin derecho a reembolso alguno. Lo que parece claro es que LindenLabs posee un poder despótico dentro de su MV y, pese a recibir dinero por la adquisición de terrenos, éstos pueden ser revocados unilateralmente a su libre albedrío. Al subsumir el terreno bajo una forma de servicio y no de propiedad, la potestad queda del lado del prestador del servicio que mantiene todas sus prerrogativas, y no del supuesto propietario que tendría un derecho legítimo in rem.

Como suele ser habitual, Bragg, abogado, no leyó los términos de servicio. Dichos términos poseerían un escaso carácter vinculante según determinó el juez, algo típico en este tipo de contratos de adhesión en los que el consentimiento del usuario viene dado sin poder alguno sobre las condiciones. En este tipo de casos ésta es una de las misiones del tribunal: impedir la exigibilidad de cláusulas que resulten abusivas.

Como confirmó el juez del caso, se trataba de una disputa real sobre bienes virtuales. Es decir, los bienes virtuales pueden poseer relevancia en el mundo real y en el tráfico jurídico. Finalmente las partes, antes de que hubiese una sentencia definitiva, llegaron a un acuerdo privado con lo que se nos privó de una resolución del caso donde se llevase a cabo una delimitación del concepto de propiedad aplicado a los MVs.

El caso es que con el estado actual de cosas parece que los proveedores del servicio de los MVs siguen teniendo la prerrogativa de decidir el régimen aplicable a los terrenos y objetos con que se comercia en sus MVs y se convierten así en auténticos señores feudales de sus plataformas en las que simplemente ceden sus terrenos pudiendo, en cualquier momento, revocar su decisión.

Segundo caso: Los sables virtuales se convierten es cuchillos reales

El segundo caso es el de Qiu Chengwei, un usuario chino del juego Legend of Mir, un juego de fantasía al estilo de Ultima Online. Pues bien, Qiu obtuvo el ‘Sable Dragón’, un valioso objeto dentro del MV, después de arduas batallas y muchas horas invertidas jugando. Como suele ocurrir, este tipo de objetos poseen un valor real y se suelen intercambiar en mercados paralelos al juego. El objeto en cuestión poseía un valor de unos 1000 $, una cantidad más que respetable en China. Un amigo de Qiu, Zhu, le pide el sable y éste se lo presta. Para su desgracia, Zhu no sólo no se lo devuelve sino que lo vende sin su permiso.

Pues bien, ¿cuál es el siguiente paso que cualquiera de nosotros llevaría a cabo si le sustrajesen un bien? Efectivamente, Qiu se dirige a la policía. Ya os podéis imaginar la reacción de la policía ante la denuncia de Qiu: “me han robado el Sable Dragón”… La policía se lo toma, pues, como un juego sin ningún valor real. Ante esta situación Qiu decide tomarse la justicia por su mano y apuñala a Zhu. Se entrega a la policía y es posteriormente condenado a sentencia de muerte, aunque finalmente no se ejecuta debido a su arrepentimiento.

Moraleja: desde que un componente monetario entra en los juegos su naturaleza, las relaciones sobre las que se basa, se transforma, o, como decía Quevedo, ‘poderoso caballero don dinero’.

Caso Telecinco v YouTube

Ya desde un principio, cuando salió esta sentencia, no le presté mucha atención. Me parecía tan evidente la decisión que el revuelo que se produjo en la web lo entendía más debido a las partes involucradas que a ningún fundamente jurídico novedoso o a situaciones de hecho peculiares.
Así es, el reciente caso decidido por el Juzgado 7 de lo Mercantil de Madrid presentado por una representación de Telecinco reclamaba el derecho de la cadena televisiva sobre sus contenidos frente a la plataforma de alojamiento de vídeos YouTube perteneciente a Google. La pregunta que se planteó y que a estas alturas me parece de una retórica vulgar es la siguiente: ¿Es posible que una plataforma como YouTube pueda ser encontrada responsable debido a unos vídeos alojados por sus usuarios? Y me parece vulgar porque la LSSI es tajante en este sentido:

Artículo 16. Responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos.

1. Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:

1. No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
2. Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los dato…

¿Cómo revertir una definición de una claridad tan hiriente? Pues a éstas una de las escasas vías para el pataleo que articularon los representantes de Telecinco, rizando el rizo, fue afirmar que YouTube no es un simple ‘intermediario’ sino que se trata de un auténtico ‘proveedor de contenido’ para ello, cito la sentencia, YouTube “..acude a un lenguaje de tintes comunitarios, y de ideales comunes..”, dice la parte demandante, pero con la clara y avispada finalidad de infringir los derechos de propiedad intelectual de terceros.
Vamos que según TeleCinco, YouTube se dedica a aprovecharse de los vídeos alojados por los usuarios, con respectiva palmadita en la espalda digital por parte de la filial de Google, y hace dinero explotando dichos contenidos ‘subidos’ por los irresponsables usuarios. Y es que ¿qué más da que YouTube obtenga una licencia de sus usuarios con respecto al contenido albergado? La ley no entra a valorar la relación jurídica en virtud de la cual un usuario hace público su contenido a través de un intermediario, sino solamente que este intermediario cumpla con una serie de normas con respecto al contenido una vez requerido.
Otro de los puntos de ataque de la parte actora fue la denominada ‘labor editorial’, de selección de vídeos, que llevaría a cabo la plataforma. Como todos sabemos ésta se encuentra automatizada (los famosos algoritmos googelianos). De hecho, es públicamente notoria la imposibilidad una verificación editorial de los miles de vídeos que constantemente son añadidos por usuarios al servicio de YouTube.
De mayor interés me resulta el sistema VideoID de Google que permite al derechohabiente, en los casos de detectar contenido que infrinja sus derechos, optar por a) bloquear el vídeo , b) llevar un seguimiento del vídeo, c) insertar publicidad en el mismo. No hay duda en que Google no pierde una oportunidad para ofrecerles alternativas a los productores de contenido para rentabilizarlo y esto incluso en los casos que parten de un uso ilegítimo de dicho contenido.
Después de tanto despropósito en la argumentación de la parte demandante, vemos cómo, uno a uno, los argumentos son o bien extemporáneos, o erróneos, o dignos de una interpretación sui generis de los preceptos, y volvemos al punto de partida, el mencionado art. 16 LSSI y sus cláusulas de salvaguarda. De hecho, señala la sentencia, en las ocasiones en que Telecinco pidió la retirada de vídeos sobre los que poseía derechos, Google siempre actuó con una diligencia exquisita al eliminar los contenidos

Claro como el agua:

“YouTube no es un proveedor de contenidos y por tanto, no tiene la obligación de controlar ex ante la ilicitud de aquellos que se alojen en su sitio web; su única obligación es precisamente colaborar con los titulares de los derechos para, una vez identificada la infracción, proceder a la inmediata retirada de los contenidos.”

A todo esto, ¿qué pretendían conseguir los abogados de Telecinco en un caso que entra tan claramente en la definición propuesta por la LSSI? Una vez más la sentencia se refiere al ‘conocimiento efectivo’ que ya hemos tratado aquí aclarando que YouTube tendría que ser requerido por una autoridad judicial competente para que tuviese la obligación de actuar evitando la infracción de los derechos de terceras partes. La sentencia confirma otro extremo ya asentado: la parte agraviada debe dirigirse al intermediario con peticiones concretas acerca de los vídeos que vulneran sus derechos y no haciendo mención a un grupo genérico de vídeos que pudiesen dañar sus derechos de propiedad intelectual ya que, si así fuese, la actividad de monitorización correspondería al intermediario, siendo, en el marco legal actual, un deber del derechohabiente.
Lo que más me ha interesado de la sentencia es la postura que adopta el juez con respecto a la sociedad de la información. se refiere a la información como “…la mercancía más valiosa de un mundo digitalizado” y se observa un conocimiento de los desafíos jurídicos que plantea la cultura digital:

“El reto de los emprendedores en la nueva economía no consiste tanto en proteger los derechos adquiridos como en crear valor en la difusión de esos contenidos porque la marcha de los tiempos evidencia la esterilidad de toda frontera artificial.”

Por último, la representación de Telecinco se basa en la acción de cesación de la ley de propiedad intelectual para ir contra un intermediarios incluso cuando éste no es responsable directo de la acción. No obstante la LSSI es un límite a dicho ejercicio de derecho. Es decir, y esto me parece de sumo interés, el legislador entiende la brecha existente entre la economía digital y los modelos y formatos a los que se refiere la caduca propiedad intelectual tradicional.

Tanto despropósito y falta de acierto por los demandantes no pudo tener otro premio más que la imposición de las costas. No es para menos, porque perder el tiempo en reiterar un precepto claro como el señalado sólo representa una falta de conocimiento profunda del marco jurídico en que la prestación de servicios en internet se sustenta.
Sentencia YouTube Telecinco

Benkler ‘La riqueza de las redes’

Con un título que recuerda a la obra básica del liberalismo, ‘La riqueza de las naciones’ de Adam Smith, Yochai Benkler lleva a cabo un análisis concienzudo de alguno de los cambios más importantes en el modelo de producción al que nos enfrentamos con el surgimiento de lo que Manuel Castells denomina ‘la sociedad en red’.
Me quedo con la reflexión que lanza al final del volumen acerca de nuestra capacidad de tomar partido en las luchas intestinas aún abiertas entre ciertos modelos de producción e industrias obsoletas negadoras de lo evidente y las posibilidades y riquezas que estos nuevos modelos de producción están en vías de aportarnos.

El aumento de la producción de bienes comunes de información basados en personas y asociaciones libres que producen información de forma común, presenta una discontinuidad con la economía de la información industrial del siglo XX. Trae consigo una gran promesa y una gran incertidumbre. [...]
La ley y las regulaciones forman un importante dominio en el que estas batallas sobre la forma de nuestro sistema emergente de producción de información se libran. Al observar estas batallas, como partícipes, como individuos, elegir cómo comportarnos y qué creer como ciudadanos, como grupos de presión, abogados o activistas, cuando estamos involucrados en estas batallas legales como legisladores, jueces, o negociadores de acuerdos, es importante que entendamos los aspectos normativos que están en juego en lo que hacemos.
Tenemos una oportunidad de cambiar la manera de crear e intercambiar información, conocimientos y cultura. De esta manera, podemos hacer que el siglo XXI ofrezca a los individuos una mayor autonomía, mayor democracia a las comunidades, y mayores oportunidades culturales de auto-reflexión y conexión humana a nuestras sociedades.

La obra se encuentra, como no podía ser menos, a libre disposición del que gustase en el siguiente enlace

La vida del abogado

Hoy he recibido un correo con algunas de las creencias populares acerca de nuestra profesión y algunos desmentidos que vale la pena recordar.
No conozco su autor pero gustosamente añadiré su procedencia.

COSAS QUE TODOS PRECISAN CONOCER ACERCA DE SU ABOGADO.

1º -Su Abogado duerme. Puede parecerle hasta mentira, pero su Abogado necesita dormir como cualquier otra persona. Sólo llame a su móvil o al teléfono de la casa en caso de real emergencia, de lo contrario, llame a su despacho.

2º – Su Abogado come y bebe. Parece increíble, pero es verdad. Necesita alimentarse y tiene adecuado un horario para hacerlo, incluso relajadamente.

3º -Esta es quizás la más increíble: su Abogado puede tener familia, y de hecho generalmente la tiene. Por eso debe y desea dedicarle tiempo y disfrutar de ella.

4º -Siendo el Abogado persona como cualquier otra, necesita descansar el fin de semana. El domingo a las 22 horas no es un horario adecuado para leerle un documento que recibió el martes anterior a las 15 horas.

5º -Su Abogado, como cualquier ciudadano, necesita dinero. ¡Esa sí que no se la esperaba!. Por eso no vaya a la consulta pensando en no pagarle (¡A la tienda va uno sin dinero? Y al médico?).

6º Si es gentileza de su Abogado no cobrarle, manifiéstele como cliente su gratitud, el abogado tiene además de necesidades gustos, regale un detalle.

7º -Su Abogado no es vidente, ni brujo, ni mago, no consulta el Tarot, ni tiene la bola de cristal. Si eso es lo que Ud. esperaba de él lamentamos defraudar su expectativa. Contrate un Paranormal o un Detective.

8º -En reuniones de amigos o fiestas de familia, su Abogado deja de ser “el Abogado” y reasume su condición de amigo o pariente. No le pida consejos, opiniones, etc. Él también tiene derecho a divertirse, desconectar del trabajo e ir a las fiestas sin miedo a que lo atropellen con preguntas, es incomodo e impropio que le consulten en una reunión social…

9º – Un Abogado está especializado en unas materias concretas no le pregunte cualquier cuestión que le venga a la cabeza acerca de su multa administrativa, de un robo penal, de una deuda dineraria civil, de una junta de propietarios, de la declaración fiscal de la renta, del despido laboral de un conocido…etc…. El Abogado no lo sabe todo.

10º -Pedir lo mismo varias veces NO hace que su Abogado trabaje más rápido.

11º -Si el horario de trabajo es hasta las 19 horas, no significa que Ud. pueda llamar a las 18:58. Pregúntele por teléfono ¿puede contestarme?, Por favor un poco de prudencia y consideración – que tal si está conduciendo, comiendo, copulando, durmiendo, etc…..

EL ABOGADO ES HUMANO……

12º -Cuando el abogado explica algo no lo bombardee con miles de preguntas. Por favor, escuche primero y pregunte después.

13º-El Abogado no inventó las frases “lo barato sale caro”"quien mal paga, paga el doble”. Pero está de acuerdo con ellas.

14º – El Abogado a veces se equivoca, es más, tiene derecho como cualquier otro a equivocarse, no es infalible, transmítele correctamente el asunto que te preocupa, déjale reflexionar, estudiar y consultar y así reducirás las probabilidades de error al mínimo. Si necesitas respuestas rápidas y con presunta garantía de seguridad a tus asuntos legales consulta google vera lo difícil que es decidirse y acertar y sobre todo lo perdido que se encuentra.

15º -Finalmente, el Abogado es también un hijo de la madre naturaleza y no de aquél en quien está Usted pensando.

Usted ha aprendido algunas cosas sobre el Abogado, compártalas con sus amigos, familiares y vecinos. SU ABOGADO, SE LO AGRADECERÁ.

Comunicaciones de datos no autorizadas

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo falló en 2004, hace la friolera de cinco años, este caso relativo a las comunicaciones de datos no autorizadas y el tipo de fuentes públicas admitidas en el ordenamiento jurídico. Un caso de extremo interés un día como hoy en el que salta a la prensa la infomación acerca de la falta de inscripción de ficheros ante la AEPD del 84% de las empresas patrias. Una muestra más de lo mucho que nos queda por andar en la senda de la protección de datos en este país.

Pongámonos en antecedentes: en el caso referido, la entidad infractora, de acuerdo con la AEPD, habría cometido una falta muy grave de acuerdo con la ya extinta LORTAD (LO 5/92) al haber comunicado datos sin la autorización del usuario. La entidad impugna la decisión y el TSJ de Cataluña entiende que la sanción impuesta por la AEPD ha de ser entendida solamente como ‘grave’ de acuerdo con el art. 43 de la citada LORTAD. Pese a la aminoración de la sanción, la entidad sancionada decide llevar el tema a casación ante el Tribunal Supremo aduciendo inversión de la carga de la prueba y haber desatendido a la presunción de inocencia. El abogado del estado, por su parte, solicita al Supremo que se restituya la sanción originalmente impuesta por el Director de la AEPD.

De acuerdo con los hechos relatados, la entidad sancionada habría utilizado los datos del censo electoral para elaborar su base de datos. Así habría recogido datos que excederían la simple finalidad comercial que tenían sus comunicaciones. Para mayor escarnio, la entidad sancionada opta por comunicar dichos datos a otra empresa sin el consentimiento del usuario. En definitiva, la entidad usa de los datos censales como base para crear un fichero con el que enviar comunicaciones de carácter comercial, fichero que posteriormente comunica a otras entidades.

El caso surge a partir de la recepción por parte de un usuario en su correo de diversas comunicaciones no solicitadas por parte de diversas empresas mediante los datos tratados por la entidad sancionada. Para su defensa, la entidad recurrente sostenía que el art. 39.3 de la Ley del Comercio Minorista permitía que la empresa utilizase fuentes de acceso público para realizar dichas comunicaciones comerciales. El Tribunal Supremo, por su parte, entiende que es necesario el consentimiento del usuario para poder utilizar dichos datos, ya que el art. 7 de la Directiva 95/46 de protección de datos, no prevée ningún tipo de legitimación basado en los intereses propios de la empresa.

Otra vía de defensa por parte de la entidad recurrente, basada en el carácter derivado de dichos datos personales, es desmantelada por el tribunal. Como señala la sentencia el “…carácter no originario de los datos del fichero en nada afecta a la calificación de los hechos realizada por el acto administrativo recurrido que sancionó la cesión o comunicación de datos…”

La única duda que surge a este respecto es acerca de si los datos cedidos sin consentimiento del usuario fueron recopilados directamente del censo electoral, tal y como parece dar a entender el error acerca del segundo apellido del usuario presente en la base de datos de la entidad demandada. Aún así, el censo electoral no es una fuente público en sentido estricto ya que su uso, a diferencia del ‘censo promocional’, requiere el consentimiento del afectado:

“…si al cumplimentar dicho documento de empadronamiento, que constituye la base para la formación del censo electoral, el ciudadano manifiesta su oposición a aparecer en el censo promocional, su nombre, apellidos y domicilio, aunque figuren en el censo electoral, no podrán incluirse en el “censo promocional”, único del que pueden servirse para sus lícitas actividades las empresas dedicadas a la recopilación de direcciones…” Sentencia de 18 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9107)

Así pues, el Tribunal condena a la entidad infractora. Por un lado, hay un tratamiento de datos que no son públicos sin el consentimiento de los afectados. Por otro, hay una comunicación no autorizada por el usuario por parte de terceras partes fundada en este tratamiento de datos ilegítimo.

A este respecto, me parece interesante resaltar la precisión del concepto utilizado por el legislador: ‘comunicación‘, que es justamente interpretado por el Tribunal Supremo como cualquier acceso que tenga otra entidad a los datos tratados por la entidad comunicante, independientemente de la titularidad de éstos.

Esto conlleva una consecuencia práctica que considero importante: no importa en qué momento de la cadena de comunicaciones uno se encuentre, desde que comunique un fichero en su propiedad, independientemente de su origen o procedencia, el responsable del tratamiento es el único sancionable por cualquier transferencia o comunicación de datos.

Sentencia Tribunal Supremo 15-12-2004



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