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El fin de la propiedad intelectual o el fin intelectual de la propiedad

In Praise of Copying‘, libro licenciado CreativeCommons por Marcus Boon, reflexiona de forma certera acerca del concepto de copia que manejamos y sus raíces ‘metafísicas’, si así queremos denominar a la tradición en la que se produce. El libro intenta desvelar los fundamentos de la punta del iceberg que ya todos presentimos en nuestra crítica al concepto de propiedad intelectual pero que no se reduce a normativas concretas, sino a auténticas concepciones del mundo, lastradas por influencias históricas determinantes que han dejado su sedimento en la forma de referirnos a los objetos y de relacionarnos con ellos.

Historia de un error original

El hecho, dado generalmente por bueno hasta hace poco, de que las ideas de una persona plasmadas en un medio sean objeto de ‘propiedad’ es algo que no sólo tiene sus raíces en una historia bastante peculiar con un referente como el Estatuto de Ana de 1710, sino que se cimenta sobre un concepto de lo ‘auténtico’, de una supuesta ‘esencia’ original que bañaría el ser radiante del original, frente al grisáceo aspecto de la copia. Esta concepción se basa en el modelo de mundo platónico de las ideas. Frente al mundo de las ideas -incorruptible, ultraterreno, inmaterial- en el cambiante mundo terreno lo único que observamos son meras reproducciones, meras copias que participan (mimesis, methesis) de la idea. El ejemplo más claro de esto es el mito de la caverna: los esclavos, atados, de espaldas a la entrada de la caverna, sólo perciben las sombras de los objetos que van pasando detrás de ellos.
Otras tradiciones ajenas al idealismo occidental, especialmente el budismo y otras vertientes de pensamiento oriental, como señala Boon, no cuentan con este concepto y entienden que la actividad humana siempre es imitativa, independientemente de su sanción por un sistema social-jurídico dado. No nos extrañe, dada la diferencia de sistemas de pensamiento, la oleada de productos de ‘imitación’ chinos: en su cultura la diferencia entre ‘original’ y ‘copia’ no se encuentra enraizada en la tradición platónica-cristiana.
Sin duda, la tradición cristiana que bebió de las aguas atenienses ha ayudado a sostener una visión del mundo basada en copias y originales (véase el movimiento iconoclasta cristiano) pero se trata de una tradición que, desde la Ilustración, ha criticado buena parte del aparato dogmático del cristianismo ¿porqué se sostiene este reducto platónico, el de la propiedad intelectual, en nuestro sistema jurídico?
El ready-made de Duchamp ponía en tela de juicio la idea de esencia, el carácter quasi-sagrado que tenían los objetos artísticos, y su ‘aura’ tal y como la desarrollase Walter Benjamin: ese halo que conservaban los objetos sagrados y artísticos antes del impacto de la sociedad industrial. Esta fase ha quedado atrás y, en nuestro mundo post-industrial, de las 100 empresas más grandes del mundo, 68 producen bienes ‘intangibles’: ideas y servicios.

Duchamp ready made

Duchamp ready made

La revolución industrial ha cedido su puesto a la revolución digital donde virtualmente todo puede ser representado en función de bits. En un mundo de simulacros, de 0 y 1, con unas posibilidades de almacenamiento y tendentes al infinito, los conceptos de original, esencia, copia, se tiñen de un color desvaído y la línea empieza a situarse entre lo digital y lo analógico. Una solución a todas luces insostenible desde un punto de vista científico en el que las unidades mínimas de la naturaleza son discretas y lo analógico es sólo una forma obsoleta de referirnos a un mundo en tinieblas.

La imitación como fundamento social

Desde luego, al nivel cuántico que comentábamos, a nivel de nuestra interpretación de la naturaleza, no existe ni lo totalmente diferente (todo se basa en los mismos elementos), ni lo totalmente idéntico (las combinaciones son infinitas y fluctuantes). Las sociedades, por su lado, se basan en la reproducción de modelos de vida, de palabras, y de conductas, en combinaciones también incontables, pero, en cambio, son precisamente los objetos los que gozan de una interdicción a la hora de ser imitados.
Los intereses de ciertos sectores del mercado están sin duda involucrados en esta interdicción que se sostiene sobre un concepto metafísico de dudosa validez, con el curioso, a la par que antitético, resultado de una ‘producción en masa’ de ‘originales’.
Naomi Klein ha analizado las prácticas de producción que dan lugar a estos valiosos ‘originales’ en países del tercer mundo que sólo obtienen ese marchamo, el aura al que nos referíamos, mediante el ‘branding’ occidental, mediante el valor añadido que se le otorga a los objetos fabricados con sueldos míseros mediante la publicidad y toda la industria alrededor de una sociedad basada en el espectáculo.
El objeto obtiene así, tras pasar por las fases de agregación de valor, su carácter original y su valor de cambio, una vez tamizado por la mercadotecnia. Pero si las propias esencias, los originales, como afirman sus defensores, pueden ser ‘robados’ quizás no se trate de esencias realmente: una de las características propias de las esencias es su identidad e inenajenabilidad. Por otro lado, como señala Boon, “…si nada tiene esencia, entonces, seguramente, cualquier cosa puede ser cualquier cosa, cualquier cosa puede pertenecer a cualquiera, y nada puede pertenecer a cualquiera en cualquier momento…”
De la crítica a las esencias Boon pasa al tema de la apropiación, un tema debatido ampliamente por la izquierda hegeliana y el marxismo. Como muestra, una cita de Carlos Marx: “toda producción es una apropiación de la naturaleza por parte del individuo dentro de una forma determinada de sociedad.” Lo curioso de la propiedad intelectual es que no es una apropiación de la naturaleza sino de las ideas plasmadas por otros hombres y mujeres en objetos. La copia, desprovista de valor económico, precisamente por no ser ‘original’, no tiene valor de cambio sólo de uso y parece que nuestros sistemas jurídicos tienden a despreciar lo que tiene sólo valor de uso (a dónde han ido a parar figuras tan típicas del derecho romano como la comunes.
En el fondo, lo que se encuentra entretejido con estas formas intangibles de propiedad, como en todo tipo de propiedad, no es tanto una diatriba acerca de los males del capitalismo sino algo mucho más profundo: la historia de los individuos que intentan imponerse sobre otros, del poder al fin y al cabo. Boon hace referencia al maestro taoísta Zhang Boduan que, alrededor del año 1000 d.C., señalaba cómo el robo es un principio universal, cómo todos los seres roban de otros, valga la simple cadena trófica como ejemplo de este principio.
Lo que a menudo pasa inadvertido es que es precisamente copiar, apropiarnos de signos ajenos, ‘robar’, lo que nos hace humanos. Desde que nacemos e imitamos los sonidos, las caras, y mediante palotes rellenamos los cuadernos de caligrafía, nuestra vida es un proceso de mimesis constante de nuestra sociedad o grupo. La adaptación a éste así lo requiere premiando la integración, castigando y aislando ciertas formas de divergencia.

Una economía de las prácticas y no de los objetos

A diferencia de una economía sustentada en la escasez, basada en ‘originales’ limitados, en la sociedad pos-industrial y digital, donde el coste marginal de ciertos productos y servicios tiende a 0, la regla empiezan a ser los servicios ‘free’, ‘free’ en sus dos acepciones: gratis y libre. De hecho Boon no limita su crítica a los regímenes de propiedad intelectual existentes, va más lejos y apunta, aunque con la boca pequeña, a la propiedad tout court:

“Aunque existen diferencias entre la propiedad física e intelectual, el problema, al menos al nivel del discurso contemporáneo político-legal, es la propiedad, intelectual o en otras modalidades, y los sistemas y estructuras que gobiernan la propiedad.”

La solución que plantea Boon a nuestras formas de aprehender la propiedad intelectual es fijarnos menos en el objeto: en la copia, al igual que en el original, en esos objetos idealizados de nuestro pensamiento, y verter nuestra atención a los procesos: copiar es una práctica; todo son prácticas sociales al fin y al cabo, y todas se rigen por un hacer que no es ni totalmente diverso de lo que se encuentra en nuestra cultura ni totalmente idéntico, pues sus adopciones siempre son propias, más allá de los límites del lenguaje y de la forma de observar que nos impone. En ese sentido, Boon utiliza el concepto derridiano de ‘différance’ Como lo define la Wikipedia:

“…las palabras y los símbolos nunca puede resumir plenamente lo que significan y sólo pueden ser definidos mediante nuevas palabras de las que difieren. Así, el significado es siempre “pospuesto”, “diferido” en una cadena interminable de signos significadores.”

Nunca hay originales sino signos que se refieren a otros signos y así ad infinitum. Las esencias platónicas como último término del conocimiento, no eran más que las propias palabras a las que Platón les quiso dar un sentido definitivo, e igualmente unilateral.
En vez de seguir pensando en los valores de objetos estables, definidos, deberíamos aspirar a una cultura basada en prácticas tejidas en el orden social, en un orden social cada vez más denso y plegado, que no se sostengan en la producción de objetos, sino en la transformación de cada uno de nosotros como parte de nuestro medio. A diferencia del modelo industrial de repetición de lo idéntico, de producción de objetos, se sitúan las prácticas “…una práctica nos posee, nos modifica y reconfigura, insertándonos en una colectividad dinámica.” Hemos de deshacernos de los conceptos místicos de aura, de esencia, de original, como señala Edelman:

“toda producción es una producción de un sujeto, entendiendo por sujeto la categoría por la que el trabajo designa todas las producciones del hombre como producción de propiedad privada.”

Frente al obrero de la cadena de montaje que produce más del mismo original dejando al hombre, a la mujer, indiferentes, definidos en relación al objeto, insensibles, las prácticas nos transforman, nos sacan de un mundo de producción cosificado y nos brindan un mundo de producción de subjetividades, de apropiaciones heterogéneas y potenciadoras, y de procesos vitales comunes.

Las marcas en el derecho comunitario: lastminute.com v Last Minute Tour

¿Cómo se gestiona el intrincado sistema de marcas a nivel comunitario cuando existen registros tanto nacionales como europeos? No cabe duda que un sistema unificado y estandarizado de protección de la propiedad intelectual sería del agrado de muchos. Más aún cuando en una plataforma netamente transfronteriza como internet resulta realmente imposible llevar un control jurisdiccional nacional de los nombres comerciales y su uso.

El presente caso fue resuelto por el Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea este mismo año. El quid del caso surge a raiz de una reclamación por infracción de marca efectuada por la británica Last Minute Network a la empresa italiana Last Minute Tour y, conjuntamente, al OAMI, institución encargada del registro de las marcas comunitarias.

Last Minute utilizaba en el comercio el nombre ‘lastminute.com’ desde 1998 pese a no haber obtenido el registro de marca por la OAMI. Éste organismo había denegado su inscripción debido al carácter genérico de esta denominación. Con posterioridad, la marca “Last Minute Tours” es inscrita en el OAMI por parte de la empresa italiana homónima. Last Minute Network se opone a su inscripción y, al serle denegada su pretensión, pide la nulidad de la marca.

Un segundo análisis llevado a cabo por parte de la División de Anulación del OAMI se remite a la legislación inglesa aplicable y admite la anulación de la marca de Last Minute Tour pero sólo para las secciones 39 y 42 para las que Last Minute también solicitó inscripción ante la posibilidad de confusión, pero no para la categoría 16 que Last Minute Tour también se aseguró de proteger.

El caso es que, a juicio del tribunal europeo, es necesario remitirse a la legislación inglesa que es la que protege el ‘uso en comercio’ de una marca no inscrita pero con suficiente reputación en el momento de que la marca competidora sea registrada. Los requisitos en derecho británico para pedir la anulación de la marca Last Minute Tour se resumen en: a) la existencia de una auténtica reputación de la demandante en el momento de inscribirse la marca de la demandada; b) el riesgo de confusión, y c) un perjuicio comercial sufrido por el demandado.

Más aún, la remisión al derecho inglés supone que la posibilidad de confusión sea analizada conforme con los clientes del solicitante, esto es, de Last Minute Network, y no con respecto a un consumidor medio de productos y servicios como hizo la División de Anulación del OAMI. Es este, en opinión del Tribunal, el aspecto que el OAMI había pasado por alto.

Esta remisión necesaria para la resolución del caso, conlleva que el Tribunal exija a la OAMI que reexamine la solicitud de nulidad teniendo en cuenta la mencionada remisión al ordenamiento jurídico inglés, y contemple la diferencia entre atender a los clientes del solicitante y no a la categoría genérica de ‘consumidor medio’ a la hora de basar su resolución.

Last Minute



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